فصل: وَجائِزٌ أَنْ يُشْتَرَى الهَواءُ *** لأَنْ يُقَامَ مَعَهُ الْبِنَاءُ

ما يُسْتَجَازُ بَيْعُهُ أَقْسَامُ *** أصُولٌ أَوْ عُروضٌ أَوْ طَعَامُ

‏(‏ما يستجاز‏)‏ أي ما يعد بيعه جائزاً أو ما يوجد بيعه جائزاً، فالسين والتاء للعد أو للإصابة والوجدان كاستحسنه واستعظمه واستغفله أي وجده كذلك أو عده قاله ‏(‏ت‏)‏ عن التسهيل‏.‏ ويحتمل أن يكونا زائدتين أي ما يجوز ‏(‏بيعه‏)‏ في نظر الشارع صلوات الله وسلامه عليه‏.‏ ‏(‏أقسام‏)‏ ستة ‏(‏أصول‏)‏ كالدور والأرضين والبساتين والفنادق والحوانيت ونحوها ‏(‏أو عروض‏)‏ كالثياب والسلاح ونحوهما ‏(‏أو طعام‏)‏ كالبر والسمن ونحوهما من بصل وملح وغيرهما‏.‏

أَوْ ذَهَبٌ أَوْ فِضَّةٌ أَوْ ثَمَرُ *** أَوْ حَيَوانٌ والْجميعُ يُذْكَرُ

‏(‏أو ذهب أو فضة‏)‏ بأن يباع أحدهما بصنفه وهو المراطلة أو المبادلة أو أحدهما بالآخر وهو الصرف كما مر قريباً‏.‏ ‏(‏أو ثمر‏)‏ كالفواكه والمقاثي والبقل، وأفردها عن الطعام لما اختصت به من اشتراط بدو الصلاح في جواز بيعها، وغير ذلك‏.‏ ‏(‏أو حيوان‏)‏ كالرقيق والدواب والأنعام والطير والوحش ‏(‏والجميع‏)‏ أي‏:‏ وكل واحد منها ‏(‏ يذكر‏)‏ في فصل على حدته مع الأحكام المختصة به كالعيوب الموجبة للقيمة في الأصول والرد في العهدتين في الرقيق والحيوان والربا في النقدين والطعامين ونحو ذلك، فهذه فائدة تقسيم المبيعات إلى الأقسام الستة المذكورة، ثم إن أصل البيع الجواز إجماعاً لقوله تعالى‏:‏ ‏{‏وأحل الله البيع‏}‏ ‏(‏البقرة‏:‏ 275‏)‏ وقد يعرض له الوجوب كمن اضطر لشراء طعام أو شراب المشار له بقول ‏(‏خ‏)‏ في الزكاة‏:‏ وترك مواساة وجبت وفضل طعام أو شراب لمضطر وعمد وخشب فيقع الجدار وله الثمن إن وجد الخ‏.‏ والندب كمن أقسم على إنسان أن يبيع له سلعته لا ضرورة عليه في بيعها فيندب إلى إجابته لأن إبرار المقسم فيما ليس فيه ضرورة مندوب إليه، والكراهة كبيع الهر والسبع لا لجلده والتحريم كالبيوع المنهي عنها قاله ‏(‏ح‏)‏‏.‏ وأركانه خمسة‏.‏ المتعاقدان والثمن والمثمن والصيغة‏.‏ وهي راجعة إلى ثلاثة‏:‏ العاقد والمعقود عليه والصيغة‏.‏ ولكل شروط‏.‏ فالصيغة هي كما قال ‏(‏خ‏)‏‏:‏ ما يدل على الرضا وإن بمعاطاة بأن يعطيه المشتري الثمن ويعطيه البائع المثمن من غير لفظ، وانظر إذا ادعى أحدهما الهزل في البيع عند قول الناظم‏:‏ والخلف في مطلق هزلاً الخ‏.‏ وأما العاقد؛ فشرط صحة عقده التمييز وشرط لزومه التكليف كما في ‏(‏خ‏)‏ وغيره‏.‏ وأما المعقود عليه فشرطه كما في ‏(‏خ‏)‏ وغيره الطهاره والانتفاع به والقدرة على تسليمه وعدم جهل بمثمن أو ثمن إلى غير ذلك، ولم يتعرض الناظم لهذه الأركان ولا لشروطها إلا ما ذكره من بعض شروط المعقود عليه في قوله‏:‏ وتحبس صفقته محظورة‏.‏ ومن شروط العاقد في قوله في بيع الأصول‏:‏ ممن له تصرف في المال‏.‏

فرع‏:‏ يجوز شراء الملاحة وإن كان ما يخرج منها مجهول القدر والصفة، لأن ذلك في مقابلة رفع اليد عنها، وكذا يجوز أخذ شيء من الدراهم ونحوها في مقابلة إباحة صيد من بركة ماء أو واد ونحوهما قاله ‏(‏ز‏)‏ عند قول المتن في السلم لا فيما يمكن وصفه كتراب المعدن الخ‏.‏ قلت‏:‏ وفي المواق عند قول المصنف‏:‏ وجاز سؤال البعض ليكف عن الزيادة أنه يجوز للإنسان أن يقول لآخر‏:‏ كف عني ولك دينار ويلزمه الدينار اشترى أم لا‏.‏ ومن هذا المعنى بيع الجلسة والجزاء الذي جرى به عمل المتأخرين المشار له بقول ناظم العمل‏:‏ وهكذا الجلسة والجزاء الخ‏.‏ انظر شرحه‏.‏

تنبيهات‏:‏

الأول‏:‏ من الجهل في الثمن جمع الرجلين سلعتهما في البيع لأن ذلك من الجهل في التفصيل كما في ‏(‏خ‏)‏ حيث قال‏:‏ ولو تفصيلاً الخ‏.‏ وقال في الشامل‏:‏ ولو جهل كعبدين لرجلين بثمن واحد فالأشهر المنع وفسخ إن نزل فإن فات مضى بالثمن مفضوضاً على القيمة، فإن سميا لكل ثمناً أو قوما أو دخلا على التساوي قبل التقويم أو بعده جاز اه‏.‏ ونحوه في شراح المتن‏.‏ قلت‏:‏ من هنا يعلم أن قولهم‏:‏ ولا يجوز التمسك بأقل استحق أكثره أو عيب أكثره لأنه من التمسك بثمن مجهول الخ‏.‏ معناه أنه لما استحق الأكثر أو عيب انتقض البيع فيه، والأقل تابع فلا يجوز التمسك قبل أن يعلم ما ينوب الباقي من الثمن، فإن كان التمسك بعد التقويم صح لما مر من أن للرجلين أن يجمعا سلعتهما في البيع بعد التقويم فالتمسك عقد ثان، وبهذا ينتفي الإشكال وهو أنه لا يعمل الأكثر من الأقل إلا بالتقويم، وإذا قوِّم فيجوز التمسك فما وجه المنع‏؟‏ والجواب‏:‏ أن العلّة وهي الجهل بالثمن سابقة على التمسك ضرورة إن كل علة سابقة على معلولها فحرمة التمسك إنما هي للجهل ولا يقع إلا قبل التقويم بأن يقطع ابتداء بأن هذ المستحق هو الأكثر أو المعيب، فيتمسك بالأقل قبل أن يعرف ما ينوبه، وأما بعد التقويم فلم يتمسك إلا بعد معرفته لما ينوبه، وبالجملة فالتمسك بالأقل بعد التقويم لا يكون إلا برضاهما لأن الفرض أن العقد قد انفسخ ويبعد كل البعد أن يمنع التمسك بعد التقويم بما ينوبه إذ لو منع ذلك لمنع بيعه بيعاً مستأنفاً وهو لا يقوله أحد، وأما إن استحق الأقل أو عيب، فإن البيع لا ينقض في الأكثر والأقل تابع له فلا ينفسخ العقد فالتمسك به قبل التقويم غير ممنوع لقلة الغرر فيه هذا هو التحرير في هذه المسألة والله أعلم‏.‏ وقد نص شراح ‏(‏خ‏)‏ عند قوله في الشفعة‏:‏ وبما يخصه إن صاحب غيره الخ‏.‏ على أن التمسك بأقل بعد التقويم جائز، وقالوا أيضاً عند قوله في الشفعة‏:‏ وإن اتحدت الصفقة وتعددت الحصص الخ‏.‏ أن حرمة التمسك بأقل إنما هو إذا تمسك قبل التقويم والله أعلم‏.‏

الثاني‏:‏ من اشترى ملكاً وقال في عقد شرائه‏:‏ يحده قبلة فلان وجنوباً فلان وشرقاً فلان، واختلف المشتري مع جيرانه فالحكم في ذلك أنه إن خالفهم البائع والمشتري معاً فالبيع صحيح ويجري ما استحق من تلك الحدود على حكم الاستحقاق إذا حكم به، والذي يخاصم هو المشتري إلا أن يسلم بينة الاستحقاق من أول الأمر فيخاصم البائع حينئذ كما بيناه في حاشية اللامية، وإن صدقهم البائع وخالفهم المشتري فلا كلام للبائع ولا شهادة له، ولكن ينظر فإن علم ما عمره كل واحد منهم من تلك الحدود فالقول للحائز مع يمينه، وإلا تحالفا وقسم بينهما، إن البيع لا يفسده إدخال البائع غير ملكه في المبيع عند تحديده لأن غرضه أن مبيعه لم يخرج عن تلك الحدود لا أنه ملك جميع محدوده والله أعلم‏.‏ قاله بعض الموثقين يعني‏:‏ ولكن المشتري إن كان يعتقد أنه يملك الجميع فالقول له ويخير والله أعلم، ويصدق في أنه كان يعتقد ذلك إذ لا يعلم إلا من قوله‏.‏

الثالث‏:‏ لا بد من تسمية الخط المشاع وبيان قدره وإلاَّ فسد البيع لأنه مجهول كما في نوازل العلمي وابن سلمون، وبه تعلم فساد ما يقع كثيراً من بيع بعض الورثة نصيبه في الميراث من غير بيان قدره، ولا سيما مع تناسخ الوراثات وهو لا يعرف ضرب الحساب فإنه يصدق مدعي جهله من المتعاقدين ويفسخ البيع، ولو نص في الوثيقة على أنهما عرفا قدره إذ لا تمكنه معرفته إلا بضرب حساب، والفرض أنه لا يعرفه‏.‏ وما ذكره ابن رشد وغيره من أن الموثق إذا نص في الوثيقة على معرفتهما بقدر المبيع لا يصدق مدعي الجهل منهما ولا يمين له على صاحبه إنما ذلك فيما إذا كان مثله ممن يعرف قدر المبيع، وبالجملة إذا سقط من الوثيقة معرفة القدر فإنهما يحملان على المعرفة لأن القول لمدعي الصحة ما لم تكن قرينة تدل على صدق مدعي الجهل كبيع جميع النصيب في الوراثة وهو لا يعرف الحساب، فإنه يصدق في ذلك ولو كتب الموثق معرفة القدر لأن شاهد الحال يكذبه‏.‏ وقد بسطنا الكلام على هذه المسألة في حاشيتنا على ‏(‏ز‏)‏ وعلى مثل هذه المسألة يحمل قول شارح العمل عند قوله‏:‏

والقول قول زوجة في عدم *** القبض للصداق بعد القسم

ما نصه‏:‏ إن قول الموثق عرفاً قدره جار مجرى التلفيق الخ‏.‏ لا أنه من التلفيق مطلقاً وإلا لم يقف عقد على ساق، وفي جواب للقوري نقله العلمي‏:‏ أنه من لا يعمل بمقتضى المسطرة والتلفيق إلا في الموثق الذي عرف منه أنه لا يقدر معرفة القدر على المتبايعين‏.‏

فرع‏:‏ قال ‏(‏ح‏)‏ عن ابن فرحون‏:‏ المتعاقدان محمولان على المعرفة حتى يثبت الجهل، وعلى جواز الأمر حتى يثبت السفه، وعلى الرضا حتى يثبت الإكراه وعلى الصحة حتى يثبت السقم، وعلى الملاء حتى يثبت الفقر، وعلى الحرية حتى يثبت الرق، وعلى الإسلام حتى يثبت الكفر، وعلى العدالة حتى يثبت الجرح، والغائب محمول على الحياة حتى يثبت الموت قال ‏(‏خ‏)‏‏:‏ وما قاله ظاهر إلا ما قاله في مسألة العدالة فالمشهور العكس‏.‏

والبَيْعُ والشَّرْطُ الْحَلالُ إنْ وَقَعْ *** مُؤَثِّراً في ثَمَنٍ مِمَّا امْتَنَعْ

‏(‏والبيع‏)‏ مبتدأ ‏(‏والشرط‏)‏ معطوف عليه لا منصوب على المعية لفقد الجملة قبله ‏(‏ الحلال‏)‏ نعت ‏(‏إن وقع‏)‏ ذلك الشرط حال كونه ‏(‏مؤثراً‏)‏ جهلاً ‏(‏في ثمن مما امتنع‏)‏ خبر المبتدأ وجواب الشرط محذوف للدلالة عليه، ومثال ما أشار له الناظم أن يشترط البائع على المشتري أن لا يبيع ذلك الشيء المبيع ولا يهبه فنفس الشرط، وهو كون المشتري يتمسك بما اشترى ولا يبيعه ولا يهبه حلال جائز، واشتراط الدخول عليه ممنوع لأنه يؤثر في الثمن جهلاً إذ البيع على هذا الوجه لا يخلو عن نقص في الثمن غالباً لو لم يكن ذلك الشرط، ومقدار ما انتقص من الثمن لأجل الشرط المذكور مجهول وفيه علة أخرى للمنع وهي كون ذلك المؤثر من باب اشتراط ما يوجب الحكم خلافه لأن الحكم يوجب جواز تصرف المشتري في مشتراه على أي وجه شاء، فالتحجير عليه بأن لا يبيع ولا يهب شرط مناقض لمقتضى عقد البيع فيفسد البيع به، وعلى هذه العلة اقتصر ‏(‏خ‏)‏ حيث قال‏:‏ وكبيع وشرط يناقض المقصود كأن لا يبيع الخ‏.‏ وهي أظهر لئلا يرد علينا اشتراط الرهن والحميل فإنه مؤثر جهلاً مع أنه جائز كما يأتي، ومثل اشتراطه أن لا يبيع اشتراطه أن لا يخرجها من البلد أو لا يجيزها البحر أو على أن يتخذ الجارية أم ولد أو على أن يعزل عنها أو على أنه إن باعها فهو أحق بها بالثمن الذي تباع به، أو الذي باعها به الآن كما يأتي في فصل الإقالة، فكل ذلك مما يؤثر في الثمن جهلاً‏.‏ ومن الشرط المناقض كما مرّ‏.‏ وهذا إذا اشترط أن لا يبيعه عموماً أو إلاَّ من نفر قليل، وأما على أن لا يبيع من شخص معين أو من بني فلان وهم قليلون فيجوز، وإذا وقع شيء من هذه الشروط فيفسخ البيع إلاَّ أن يسقط ذو الشرط شرطه فيصح كما قال ‏(‏خ‏)‏‏:‏ وصح إن حذف شرط السلف أو حذف شرط كالتدبير، وهذا إذا لم يفت وإلاَّ فقد قال أيضاً‏:‏ وفيه إن فات أكثر الثمن والقيمة‏.‏ وقال أيضاً‏:‏ وإنما ينتقل ضمان الفاسد بالقبض ورد ولا غلة تصحبه، وظاهره‏:‏ ولو كان المشتري عالماً بالفساد وهو كذلك انظر ما يأتي في الحبس عند قوله‏:‏ ومن يبيع ما عليه حبساً الخ‏.‏ وهذا كله إذا كان التحجير في مسألة أن لا يبيع من البائع على المشتري، وأما العكس فقد قال ابن رشد في مسألة الأنكحة من أجوبته‏:‏ لو اشترى رجل من رجل نصف بقعة على أن لا يقسمها معه ولا يبيعها ويشتركان في حرثها لوجب أن يجوز البيع ويبطل الشرط ولا يفسد البيع بالتحجير على البائع اه‏.‏ ونقله البرزلي فظاهره أن الشرط باطل في هذه ولو تمسك به المشتري، ولا تتوقف صحة البيع على إسقاط المشتري شرطه‏.‏

وكلُّ ما لَيْسَ لَهُ تَأثيرُ *** في ثَمَنٍ جَوَازُهُ مَأْثورُ

‏(‏وكل ما‏)‏ أي شرط ‏(‏ليس له تأثير في‏)‏ جهل ‏(‏ثمن‏)‏ كشرط رهن أو حميل أو كون الثمن إلى أجل معلوم غير بعيد جداً ‏(‏جوازه‏)‏ مبتدأ ثان خبره ‏(‏مأثور‏)‏ والجملة خبر الأول أي‏:‏ مروي صحيح، ويشمل كلامه ما يقتضيه العقد كشرط تسليم المبيع والرجوع بدرك العيب والاستحقاق فإن اشتراط ذلك مؤكد‏.‏

فإن قلت‏:‏ شرط الأجل مما يزيد في الثمن وشرط الرهن والحميل مما ينقص منه ومقدار الزيادة والنقصان مجهول‏.‏ قلت‏:‏ شرط أن لا يبيع ونحوه لا يعود بمصلحة على أحدهما، بل بمضرة على المشتري بخلاف الحميل والرهن والأجل، فإن لكل منهما فيه مصلحة من توثق ونقص في الثمن وزيادته ولا ترد علينا مسألة إن باعها فهو أحق بها بالثمن لأن فيها تحجيراً أو نفعاً لأن النفع الذي للبائع في الشرط المذكور غير محقق لأن السلعة قد تؤول إلى رخص فيبيعها المشتري بأقل من الثمن الأول، فإذا أخذها البائع بالثمن الأول لم يكن له نفع والنفع الغير المحقق كلا نفع وأحرى لو كان على أن يأخذها بما بيعت به، إذ لا يدري بأي ثمن تباع، وأما مسألة اشتراط السلف في البيع ولو ضمناً كبيعه ممن له عليه دين على شرط أن ينقده الثمن ولا يقاصه به مع حلول دينه، فالمنع فيها ليس لخصوص التأثير في الثمن، بل لما فيها من الربا لأن المسلف ينتفع على سلفه بنقص الثمن أو زيادته وذلك عين الربا، ولذا كان يظهر لنا نقص في قول ‏(‏خ‏)‏‏:‏ أو يخل بالثمن كبيع وسلف الخ‏.‏ وأن حقه أن يقول‏:‏ أو يخل بالثمن وفيه ربا كبيع وسلف لتخرج مسألة الأجل وما معها لأنها تخل بالثمن، ولكن لا ربا فيها بل فيها مصلحة لأن هذا انتفع بالأجل والآخر انتفع بزيادة في الثمن أو التوثق‏.‏ ولذا ورد الشرع بجوازها هذا ما ظهر لي في تقرير هذا المحل والله أعلم‏.‏ فلو قال الناظم‏:‏

والبيع والشرط المنافي إن وقع *** لما من التحجير ذا فيه امتنع

وكل ما ليس فيه تحجير *** ولا ربا جوازه مأثور

لتنزل على ما ذكرنا‏.‏

وَالشَّرْطُ إنْ كانَ حَرَاماً بَطَلاَ *** بهِ المبيعُ مُطْلَقاً إنْ جُعِلا

‏(‏والشرط إن كان حراماً‏)‏ كشرط عدم منع الجارية الرفيعة من الدخول والخروج أو شرط أنها مغنية وقصد بذلك الزيادة في الثمن بإقرار أو بينة لا أن قال‏:‏ قصدت بذلك التبرىء من عيب الغناء أو شرط الخيار إلى أمد بعيد لا يجوز مثله في تلك السلعة، أو بيع الدار على شرط أن تكون مجمعاً لأهل الفساد أو باعها على شرط أجل مجهول كقوله‏:‏ لا نؤديك الثمن حتى تبيع سلعتك أو أشتري سلعة بثمن مؤجل على أنه إن مات فالثمن صدقة عليه، أو اشتري جارية على أنه إن وطئها فهي حرة أو عليه دينار أو باع الدابة ونحوها على شرط الحمل، أو باع الثوب على شرط أن لا يقلبه ولا ينشره أو على أنه بعشرة نقداً أو أكثر لأجل بشرط الإلزام، وهي مسألة بيعتين في بيعة، أو يبيعه على أن يعطيه شيئاً من الثمن ويشترط على المشتري أنه إن كره البيع لم يعد إليه ما دفعه، وإن أحبه حاسب به من الثمن وهي مسألة بيع العربان وتصويرهم لها يدل على أن البيع وقع على الخيار كما ترى، وهو نص المتيطية‏.‏ وأما إن كان على اللزوم ويدفع بعض الثمن ويترك السلعة تحت يد البائع حتى يكمل له، فهذا لا يمنع وهو الواقع في زمننا كثيراً فإذا لم يرجع المشتري فهو ظالم فيرفع البائع أمره إلى الحاكم فيبيع السلعة ويقبضه بقية ثمنها بعد أن يثبت الشراء على الحلول وغيبة المشتري ويتبعه بالباقي إن لم يوف متى لقيه أو اشتراه على شرط أن البائع إذا أتاه بالثمن فالمبيع مردود عليه وهي مسألة الثنيا، وستأتي‏.‏ فهذا كله مما يدخل في النظم فإذا وقع شيء من ذلك ‏(‏ بطلا به المبيع‏)‏ بمعنى البيع فهو من إطلاق المفعول وإرادة المصدر كالمفتون بمعنى الفتنة، وتقدم نظير ذلك قبيل باب اليمين ‏(‏مطلقاً‏)‏ حذف الشرط أم لا أثر في الثمن خللاً أم لا‏.‏ وإن كان الشرط من حيث هو في الحقيقة لا يخلو عن تأثير لأنه إن كان من البائع أثر الزيادة، وإن كان من المشتري أثر النقصان، ولا يقصد المتبايعان في الغالب، إلى اشتراط ما لا يترتب عليه نقص أو زيادة والله أعلم‏.‏ ‏(‏إن جعلا‏)‏ أي وقع وقد تحصل مما مرّ أن الشرط الحرام يبطل معه البيع ولو حذف، والشرط المنافي للمقصود وشرط السلف في البيع يبطل معه البيع ما لم يحذف الشرط، وإذا بطل فيرد ولا غلة تصحبه، ولو علم المشتري بالفساد كما يأتي في الحبس والشرط الحلال الذي لا ينافي العقد بل يعود عليه بمصلحة كالرهن ونحوه يصح فيه البيع والشرط؛ فهذه ثلاثة أقسام وبقي قسم رابع فيصح فيه البيع ويبطل الشرط وهو ما أشار له ‏(‏خ‏)‏ في التناول بقوله‏:‏ والعبد ثياب مهنته‏.‏ وهل يوفي بشرط عدمها وهو الأظهر أو لا‏.‏ كمشترط زكاة ما لم يطب وأن لا عهدة أي إسلام من عيب أو استحقاق أو لا مواضعة أو لا جائحة، أو إن لم يأت بالثمن لكذا فلا بيع الخ‏.‏ أي‏:‏ فالبيع في ذلك كله صحيح والشرط باطل، ومعنى الأخير منها ما قاله أبو الحسن في شرح خلع المدونة عند قولها‏:‏ أو الوعد إن ورطها‏.‏ قال‏:‏ يقوم منها أن من باع سلعة بشرط أن لا ينعقد البيع إلا عند دفع الثمن أن ذلك جائز كما قال في الخلع بخلاف ما إذا انعقد البيع بينهما، ثم قال‏:‏ إن لم تأت بالثمن لكذا فلا بيع؛ فهذا يبطل فيه الشرط ويصح فيه البيع اه‏.‏ ابن عرفة‏:‏ والبيع بشرط أن لا يبيع إن لم ينعقد إلى أجل قريب في فسخه وتمامه بشرطه تمامه بإبطاله‏.‏ رابعها‏:‏ يوقف المشتري إن نقد مضى وإلا رد ثم قال في البيوع الفاسدة منها لمالك‏:‏ من اشترى سلعة على أن لم ينقد ثمنها إلى ثلاثة أيام، وفي موضع آخر إلى عشرة أيام، فلا بيع بيننا لا يعجبني البيع على هذا فإن نزل جاز البيع وبطل الشراء اه‏.‏ وضمان السلعة وإن كانت حيواناً من البائع حتى يقبضها المبتاع بخلاف البيع الصحيح تحبس فيه بالثمن، فإن هلاكها من المبتاع بعد عقده البيع اه كلامه‏.‏ فظاهره أن السلعة إذا هلكت قبل قبضها في المسألة المذكورة فإن ضمانها من المبتاع لحكمه لصحة البيع فيها على هذا القول، ولا معنى للصحة إلا ترتيب آثارها عليها وغيره فتأمله والله أعلم‏.‏

تنبيه‏:‏

بيع الجارية لمن يعلم أنه يسامحها في الزنا ولا يمنعها الدخول والخروج ممنوع، وإن لم يشترط البائع ذلك عليه، وكذا بيع العنب لمن يعصرها خمراً وبيع السلاح من الكفرة وعصاة الإسلام وغير ذلك من كل ما يتأذى به مسلم، وكذا بيع الدار لمن يعلم أنه يتخذها مجمعاً لأهل الفساد وإن لم يشترط عليه أن يتخذها أو يتخذها كنيسة، وكذا الخشبة لمن يتخذها صليباً والنحاس لمن يتخذه ناقوساً وكل شيء يعلم أن المشتري قصد به أمراً لا يجوز‏.‏ ولما ذكر أنه لا يجوز اجتماع البيع مع الشرط الحرام أو المنافي للمقصود ذكر أنه لا يجوز أيضاً اجتماعه مع شيء من عقود ستة فقال‏:‏

وَجَمْعُ بَيْعٍ مَعَ شَرْكةٍ وَمَعْ *** صَرْفٍ وَجُعْل وَنِكاحٍ امْتَنعْ

وَمَعْ مُسَاقَاةٍ وَمَعْ قِرَاضِ *** وَأَشْهَبُ الجَوازُ عَنْهُ مَاضِ

أي‏:‏ لا يجوز اجتماع البيع مع واحد من هذه العقود الستة خلافاً لأشهب لتنافي أحكامها لأن حكم الصرف المناجزة، ويجوز في البيع التأخير والمناجزة، وإذا استحقت السلعة المبيعة مع الصرف لم يجز التمسك بالصرف، ولا يجوز الخيار في الصرف، ويجوز في البيع ويجوز التصديق في البيع ولا يجوز في الصرف‏.‏ وأما الجعل؛ فحكمه عدم اللزوم بخلاف البيع ولا يكون في الجعل أجل بخلاف البيع والجعل على الأمانة بخلاف البيع، ويجوز فيه الغرر المنفرد به بخلاف البيع‏.‏ وأما النكاح؛ فعلة عدم اجتماعه أيضاً مع البيع أن النكاح على المكارمة والبيع على المكايسة، ويجوز أن لا يدخل بالمرأة إلى سنة لموجب من صغر ونحوه، ولا يجوز تأخير القبض في المبيع المعين الحاضر‏.‏ وأما المساقاة فلأنه يجوز فيها الغرر دون البيع وفيها بيع التمرة قبل الطيب، ولا يجوز ذلك في البيع وهي مستثناة من الإجارة المجهولة والبيع أصل في نفسه‏.‏ وأما الشركة؛ فلأنها على الأمانة ولا كذلك البيع، ويجوز فيه الأجل دون الشركة فلا تكون إلى أجل‏.‏ وأما القراض؛ فلأنه على الأمانة دون البيع وهو مستثنى من الإجارة المجهولة بخلاف البيع فهو أصل في نفسه‏.‏ هذا معنى تنافي الأحكام، ووجه قول أشهب بجواز اجتماع هذه العقود أنه لما جاز كل عقد على انفراده جاز مجتمعاً‏.‏ ابن الحاج‏:‏ من اشترى نصف كرم واشترط على البائع زيادة في الغرس والتزريب لا يجوز لأن المغارسة من ناحية الجمل قارنها بيع فلا يجوز اجتماعهما، فإن فاتت وجب تصحيحها بالقيمة في نصف الكرم يوم القبض على المبتاع وغراسه له، وللمبتاع قيمة الغرس في النصف الآخر على البائع قائماً يوم الحكم على حاله اه من البرزلي‏.‏ القرافي‏:‏ ويجمعها قولك‏:‏ جص مشنق ونظمها بعضهم فقال‏:‏

عقود منعناها مع البيع ستة

ويجمعها في اللفظ جص مشنق فجعل وصرف والمساقاة شركة

نكاح قراض منع هذا محقق

وزاد أبو الحسن القرض أي السلف، فلا يجتمع مع البيع، ويمكن أن يكون استغنى عنه الناظم بدخوله فيما قبله من الشرط الحرام، وكما لا يجتمع البيع مع واحد من هذه السبع بزيادة القرض، كذلك لا يجتمع اثنان منها في عقد واحد لافتراق أحكامها كما علمته مما مرّ أيضاً، وعليه فينبغي أن يقال‏:‏ ثمانية عقود لا يجتمع اثنان منها في عقد واحد ونظمها ‏(‏ح‏)‏ فقال‏:‏

عقود منعن اثنين منها بعقدة *** لكون معانيها معاً تتفرق

فجعل وصرف والمساقاة شركة *** نكاح قراض قرض بيع محقق

قال‏:‏ وقرض يقرأ بغير تنوين ومعاً بمعنى جميعاً‏.‏ قلت‏:‏ وكما لا يجتمع الصرف مع واحد مما ذكر كذلك لا يجتمع مع الهبة‏.‏ البرزلي‏:‏ وكذا لا يجتمع بيع الخيار وبيع البت ولا بيع السلم وبيع النقد قال‏:‏

وَنَجَسٌ صَفْقَتُهُ مَحْظُورَه *** وَرَخَّصُوا فِي الزِّبْلِ لِلضَّرُورَه

‏(‏ونجس‏)‏ بفتح الجيم أي عين النجاسة كالميتة وجلدها ولو دبغ أو متنجس لا يقبل التطهير كالزيت المتنجس ونحوه من سائر المائعات التي حلتها النجاسة ‏(‏صفقته محظورة‏)‏ أي ممنوعة على المشهور، وقيل‏:‏ بجواز بيعه وهي رواية ابن وهب انظر شارح العمل عند قوله‏:‏ والغسل بالصابون قد صنعه الخ‏.‏ وأما المتنجس الذي يقبل التطهير كالثوب المتنجس فيجوز بيعه مع البيان إن كان جديداً مطلقاً كغيره إن أفسده الغسل، وإن لم يبين فلمشتريه الرد لأنه عيب، فإن كان غير جديد ولا يفسده الغسل فليس بعيب، ولكن يجب البيان خشية أن يصلي فيه خصوصاً إن كان بائعه ممن يصلي قال ‏(‏ح‏)‏‏:‏ وانظر أواخر بيوع العلمي فإنه ذكر أن العمل جار على جواز بيع الزيت المتنجس ممن يصلح به القناة أو يستصبح به أو يعمل منه الصابون، وذلك كله إذا كان المشتري ممن يوثق به ولا يغش، ونحوه في العلميات حيث قال‏:‏ والغسل بالصابون الخ‏.‏ ‏(‏ورخصوا في الزبل‏)‏ أي فضلات الدواب الغير المأكولات اللحم ورجيع بني آدم ‏(‏للضرورة‏)‏ أي الانتفاع به، والماء المضاف بالنجاسات كالزبل في جواز بيعه للسقي به لضرورة الناس إليه قاله في المقرب‏.‏ قال ابن القاسم‏:‏ سمعت مالكاً يكره بيع رجيع بني آدم ولم أسمع منه في الزبل شيئاً ولا أرى به بأساً اه‏.‏ وفي النوادر عن ابن القاسم‏:‏ لا بأس بأكل ما زبل به أي برجيع بني آدم‏.‏ وقال أشهب‏:‏ أكره بيع رجيع بني آدم إلا من اضطر إليه، والمبتاع أعذر في شرائه من بائعه‏.‏ قال ‏(‏ح‏)‏‏:‏ ويتحصل في بيع العذرة أربعة أقوال‏.‏ المنع لمالك على فهم الأكثر من أن الكراهة على التحريم والكراهة على فهم أبي الحسن وهو ظاهر اللخمي من أن الكراهة على بابها والجواز لابن الماجشون‏.‏ والفرق بين الاضطرار فيجوز وعدمه فيمنع لأشهب‏.‏ قال‏:‏ وأما الزبل ففيه ثلاثة أقوال‏.‏ قاسه ابن القاسم على العذرة في المنع عند مالك، وعليه درج ‏(‏خ‏)‏ في قوله‏:‏ لا كزبل الخ‏.‏ وقول ابن القاسم بجوازه، وقول أشهب المتقدم وأن المشتري أعذر من البائع، وعلى ما ذكره أبو الحسن وهو ظاهر اللخمي من أن الكراهة على بابها تكون الأقوال في الزبل أربعة أيضاً اه‏.‏ ببعض اختصار، وزيادة في الإيضاح، وعليه فلا يبعد أن يكون الناظم أراد بالزبل ما يشمل العذرة كما قررنا، وأما بيع زبل المأكول اللحم وهو الأنعام من بقر وإبل وغنم فجائز اتفاقاً في المذهب‏.‏

تنبيه‏:‏

ما تقدم من عدم جواز بيع جلد الميتة ولو دبغ هو المشهور، وقال ابن وهب‏:‏ يجوز بيعه بعد الدبغ بشرط البيان، وعلى المشهور من عدم جواز بيعه فإن وقع واشترى بثمنه غنماً مثلاً فتوالدت وتعذر رده فإنه يتصدق بالثمن فقط نقله ‏(‏ح‏)‏‏.‏ ومن استهلكه قبل الدبغ أو بعده فعليه قيمته‏.‏ قال ابن ناجي في آخر كتاب الضحايا عند قولها‏:‏ وإن كان أي الكلب مأذوناً في اتخاذه وقته غرم قيمته ما نصه‏:‏ يقوم منها أن من قتل أم ولد رجل يغرم قيمتها، وأن من استهلك لحم أضحية فكذلك، وكذلك من استهلك زيتاً نجساً أو جلد ميتة أو زرعاً قبل بدو صلاحه اه‏.‏ وانظر تكميل المنهج أول البيوع‏.‏

فصل في بيع الأصول

الأرض وما اتصل بها فيشمل الدور والحوانيت والفنادق والجنات‏.‏

البَيْعُ في الأُصُولِ جَازَ مُطْلَقَا *** إلاَّ بِشَرْطٍ فِي البُيُوعِ مُتَّقَى

‏(‏البيع‏)‏ الذي عقد معاوضة كما مر ‏(‏في الأصول‏)‏ المذكورة ‏(‏جاز مطلقا‏)‏ يأتي تفسيره في البيت بعده ‏(‏إلا بشرط في البيوع يتقى‏)‏ يمنع لكونه ينافي المقصود أو حراماً كما مر‏.‏ وانظر ما تقدم عند قوله في الضمان‏:‏ ويسقط الضمان في فساد الخ‏.‏ وهذا الاستثناء مستغنى عنه بما مر، ولعله إنما ذكره لئلا يتوهم شمول الإطلاق له‏.‏

بِأَضْرُبِ الأَثْمَانِ وَالآجَالِ *** مِمَّنْ لَهُ تَصَرُّفٌ فِي المَالِ

‏(‏بأضرب الأثمان‏)‏ يتعلق بجاز وهو وما بعده تفسير للإطلاق أي‏:‏ يجوز بيع الأصول بأصول مثلها أو بعين أو بعرض أو طعام أو حيوان عاقل أو غير عاقل بالحلول ‏(‏و‏)‏ ب ‏(‏ الآجال‏)‏ المعلومة نصاً أو عرفاً كان المؤجل هو المثمن كقول ‏(‏خ‏)‏ في الإجارة‏:‏ وبيع دار لتقبض بعد عام أو الثمن كبيعها بعشرة إلى شهر مثلاً‏.‏ ابن عرفة‏:‏ فمجهول الأجل فاسد ومعروفه بالشخص واضح، وبالعرف كاف‏.‏ روى محمد‏:‏ لا بأس ببيع أهل السوق على التقاضي وقد عرفوا ذلك بينهم، ثم قال‏:‏ وبعيد الأجل ممنوع فيها، ويجوز بيع السلعة إلى عشر سنين أو عشرين، وسمع أصبغ ابن القاسم‏:‏ أكره العشرين ولا أفسخه ولو كان للسبعين لفسخته أنظر ‏(‏ح‏)‏ أوائل بيوع الآجال‏.‏ وقوله‏:‏ وقد عرفوا قدر ذلك بينهم الخ‏.‏ في البيوع الفاسدة من المدونة عن ابن عمر رضي الله عنه، أنه كان يبتاع ويشترط على البائع أنه يعطيه الثمن إذا خرجت غلته أو إلى خروج عطائه‏.‏ ابن عتاب‏:‏ العطاء كان وقتئذ مأموناً خروجه في وقته المعلوم لا يتخلف في الأغلب‏.‏ وذكر ابن حبيب في كتابه عن أشهب، أنه سئل عمن باع رزقه الذي يخرج له سنتين ثم مات فقام الغريم على الورثة في ذلك أيكون ذلك حلالاً‏؟‏ قال‏:‏ نعم ذلك له عليهم من مال الميت يعطونه قمحاً مثل القمح الذي باعه من رزقه وعلى صفته قال فضل‏:‏ هذا يدل على أنه إذا قطعه السلطان عنه بعد ما باعه فإن البائع يؤخذ بمثل ذلك عند الأجل الذي هو وقت خروجه اه‏.‏ نقله البرزلي‏.‏

تنبيهات‏:‏

الأول‏:‏ العروض مثل الأصول في هذا العموم الذي في النظم بخلاف الطعام، وبعض الحيوانات كبيع صغير بكبير من جنسه إلى أجل يصير فيه الصغير كبيراً أو يلد فيه الكبير صغيراً‏.‏

الثاني‏:‏ إن تعددت السكك في البلد ولم يبين فإن اتحدت رواجاً قضاه من أيها شاء، وإن اختلفت قضاه من الغالب إن كان وإلاَّ فسد البيع لعدم البيان وهو قول ‏(‏خ‏)‏ وجهل بمثمن أو ثمن، وانظر ما مر عند قوله‏:‏ وكل ما يصح ملكاً يمهر‏.‏ فقد نقلنا هناك كلام المتيطية‏.‏ البرزلي‏:‏ هذا إذا كانت تختلف اختلافاً كثيراً وإن كان يسيراً جداً جاز لأنه من الغرر اليسير الذي قل أن تخلو منه المبيعات على ما أصله الفقهاء‏.‏ انظر الورقة الثامنة عشر من أنكحته‏.‏

الثالث‏:‏ لو اختلف البائع والمشتري في قبض الثمن بعد مضي عام ونحوه من يوم البيع فقال المشتري‏:‏ دفعته لك‏.‏ وقال البائع‏:‏ لم تدفعه لي فإن القول للمشتري على المعتمد كما في حاشية الصعيدي و‏(‏ز‏)‏ عند قول ‏(‏خ‏)‏ في العيوب، ثم قضاه إن أثبت عهدة مؤرخة الخ‏.‏ خلافاً لابن القاسم في قوله‏:‏ إن القول قول البائع إلى عشر سنين أو عشرين، وعليه اقتصر ابن سلمون فإنه ضعيف‏.‏

الرابع‏:‏ ظاهر قول الناظم‏.‏ بأضرب الأثمان والآجال‏.‏ أنه لا فرق بين أن يكون الأصل هو المؤجل أو الثمن هو المؤجل، وهو كذلك كما قررنا، ولكن إذا كان الأصل هو المؤجل فهو من بيع معين يتأخر قبضه وفيه تفصيل فإن تأخر لما يتغير فيه امتنع وإلاَّ جاز، فالدار مثلاً يجوز بيعها لمدة لا تتغير فيها غالباً وذلك يختلف باختلاف صحتها وجدتها وعدم ذلك فلا مفهوم لعام في قول ‏(‏خ‏)‏‏:‏ ودار لتقبض بعد عام فالمعتبر في أجل منفعة الربع ما لا يتغير فيه غالباً، فيجوز فيه العقد والنقد وما لا يؤمن تغيره لطول مدته أو ضعف بنائه جاز فيه العقد لا النقد، وما غلب على الظن عدم بقائه لمدة لم يجز العقد عليه لتلك المدة قاله ابن عرفة‏.‏ وكذا الأرض يجوز بيعها لتقبض بعد عشرين سنة كما في ‏(‏خ‏)‏ أيضاً فاغتفر ذلك فيهما لانتفاء الغرر إذ لا يتغيران في تلك المدة غالباً وإنما جاز ذلك فيهما لغلبة سلامتهما في تلك المدة، وأما الحيوان فيجوز بيعه واستثناء ركوبه الثلاثة لا جمعة وكره المتوسط، ويجوز كراء الدابة واستثناء ركوبها شهراً إن لم ينقد كما في ‏(‏خ‏)‏ ففرق بين البيع والكراء ففي البيع لا يجوز إلا استثناء الثلاثة، وفي الكراء يجوز استثناء الشهر إن لم ينقد كما ترى‏.‏ والفرق أن ضمانها في مدة الاستثناء من المشتري بخلافه في الكراء فضمانها من المالك، وعلى كل حال ففي ذلك بيع ذات المعين أو منفعته يتأخر قبضه، وأما غير ذلك من السلع فيجوز إلى ثلاثة أيام‏.‏ قال في السلم الأول من المدونة‏:‏ وإن شرط قبض السلعة المبيعة بعد اليومين جاز بقرب الأجل ولو شرط في طعام بعينه كيله إلى ثلاثة أيام جاز، وكذا السلع كلها شرط ذلك البائع أو المبتاع اه‏.‏ هذا ضابط ما يمتنع فيه بيع معين بشرط تأخير قبضه فقد دعتني القريحة إلى تحصيله لأن كلام الفقهاء مشحون به، وقد تعرض إلى تفصيله ابن عرفة مع ذكر الاختلاف والمعتمد ما تقدم‏.‏ قال طفي عند قول ‏(‏خ‏)‏ في الصداق‏:‏ ووجب تسليمه أن تعين ما نصه ظاهره أن وجوب التسليم حق لله وأن العقد يفسد بالتأخير، وهذا إنما يأتي إذا وقع العقد بشرط التأخير وإلاَّ فالحق في التعجيل ولا محظور في ذلك لدخوله في ضمانها بالعقد فلها أن تتركه عند الزوج على وجه الأمانة، ومحل فساده باشتراط التأخير حيث لم يكن مؤجلاً بأجل معلوم يجوز التأخير إليه كبيع دار لتقبض بعد عام الخ‏.‏ وقال طفي أيضاً قبل بيوع الآجال بعد نقله كلام ابن عرفة ما نصه‏:‏ ويفهم من منعه تأخير المعين مع الشرط أن من اشترى شيئاً معيناً ولم يقبضه لا محظور فيه وهو كذلك إذا لم يأخذه في دين ففي البيوع الفاسدة منها وإن ابتعت ثوباً بعينه بدينار إلى أجل فتأخر قبض الثوب فلك قبضه والبيع تام اه‏.‏ فظاهره ولو تأخر أكثر من خمسة عشر يوماً‏.‏

قلت‏:‏ ولذا قالوا يجوز تأخير رأس المال المعين في السلم بلا شرط ولو إلى حلول أجل السلم كما في ‏(‏ح‏)‏ وغيره‏.‏ وسيأتي إن شاء الله في فصل السلم‏.‏ وأما المأخوذ في الدين فلا يجوز التأخير بشرط أو غيره على ظاهر كلامهم الآتي في فصل التصبير، وسيأتي هناك ما يدل على جواز التأخير بلا شرط في المأخوذ عن الدين أيضاً فانظره هناك وفي البيوع الفاسدة أيضاً، ولا بأس أن يشتري زرعاً قد استحصد كل قفيز بكذا نقدته الثمن أم لا‏.‏ وإن تأخر جذاذه إلى خمسة عشر يوماً، وكذا في قسم الصوف على ظهر الغنم اه‏.‏ باختصار، وبعض زيادة للإيضاح، ثم اذا هلك المشترط تأخيره في المدة الجائزة فضمانه من المشتري وفي غيرها من البائع لأنه بيع فاسد فلا ينتقل ضمانه إلا بالقبض‏.‏

الخامس‏:‏ إذا وقع العقد بثمن إلى أجل في وثيقة بيع أو سلف ونحوه وبعد انقضاء الأجل بمدة طويلة كالثلاثين سنة والأربعين مع قيام الأحكام وحضور رب الدين والمدين قام يطلبه بتلك الوثيقة فقال المدين‏:‏ قضيتك وباد شهودي ونحو ذلك فهل يصدق المدين‏؟‏ وعليه اقتصر ابن سلمون في أول وثيقة من البيوع، وفي أنكحة الزياتي عن بعضهم أنه الذي جرى به العمل، ومثله في الكراس الثاني من بيوع البرزلي عن المازري، أو لا يصدق ويقضى عليه بدفعه لعموم قوله عليه السلام‏:‏ ‏(‏لا يبطل حق امرىء مسلم وإن قدم‏)‏‏.‏ وفي أنكحة الزياتي أيضاً عن العبدوسي ونحوه في دعاوى المعيار أن به القضاء والعمل قال ‏(‏ت‏)‏‏:‏ وبه أفتى شيوخنا‏.‏

قلت‏:‏ يجب أن يقيد القول الثاني بقيود أن يكون الدين ثابتاً بإشهاد المدين كما أشرنا في أصل المسألة فإن كان بغير كتاب أصلاً أو بكتاب شهدت بينة بالمداينة على جهة الاتفاق لا بإشهاد المدين إياها، فإن القول للمدين ولو لم يطل إلا العام والعامين كما مرّ في التنبيه الثالث، وذكر الامام الخرشي في شرحه عند قوله في الإقرار أو بقرض شكراً على الأرجح ما نصه‏:‏ فلو أقر أنه كان تسلف من فلان الميت مالاً وقضاه إياه، فإن كان ما يذكره من ذلك حديثاً لم يطل زمنه لم يقبل قوله، قضيته إلا أن يقيم بينة بالقضاء، وإن كان زمن ذلك طويلاً حلف المقر وبرىء اه‏.‏ القيد الثاني‏:‏ أن لا يكون رب الدين معلوماً بالحرص على قبض ديونه إذا خلت كما هي عادة كثير من تجار زمننا اليوم، وإلاَّ فالقول لمدعي القضاء‏.‏ القيد الثالث‏:‏ أن لا يكون وقع بين ربه والمدين شنآن وخصومة وإلا فالقول للمدين أيضاً ففي أنكحة المعيار في من طلق زوجته فماتت وقام وارثها عليه بصداقها فادعى الزوج دفعه أنه لا يقبل قوله إلا أن يثبت أنه كان بينهما شنآن والله أعلم‏.‏

السادس‏:‏ إذا وقع عند المعاملة إلى أجل فتغيرت السكة الجارية وقت العقد لزيادة أو نقصان أو بطلت بالكلية قبل الأجل أو بعده، فإنه يجب على المشتري أو المتسلف أن يقضيه من تلك السكة ولا يعتد بزيادتها كما لا يغرم نقصانها ‏(‏خ‏)‏‏:‏ وإن بطلت فلوس فالمثل أو عدمت فالقيمة الخ‏.‏ وقيد الوانوغي عدم غرمه نقصانها أو غرمها من أصلها إذا أبطلت السكة بالكلية بما إذا لم يحصل من المشتري أو المتسلف مطل بعد حلولها، وإلا بأن حصل منه مطل بعد الحلول فتغيرت في مدة مطله فإنه يغرم لأنه متعد ظالم لقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏مطل الغني ظلم‏)‏‏.‏ وارتضى تقييده المذكور ابن غازي وغيره، وبحث فيه البدر القرافي وتبعه الشيخ بناني وغيره بأن المماطل لا يكون أسوأ حالاً من الغاصب، وقد قال ‏(‏خ‏)‏ في الغاصب‏:‏ والمثلى ولو بغلاء بمثله الخ‏.‏

قلت‏:‏ يرد بحثهم بأن المسألة من باب التعدي لا من باب الغصب، والمتعدي يضمن ما آل الأمر إليه‏.‏ ألا ترى أن المتعدي على المنفعة يضمن الذات آل الأمر إلى تلفها، والمطل من ذلك لأنه يماطله لينتفع ويتوسع حتى آل إلى التلف للكل أو البعض، وقد علمت أنه لا يقاس التعدي على الغصب ولا العكس لاختلاف أحكامهما، وبحثهم أيضاً بأن تقييد الوانوغي خلاف ظاهر المدونة، وقد تقرر أن ظاهرها كالنص عندهم الخ‏.‏ يرد بأن المطلق على إطلاقه ما لم يقم دليل على تقييده، وقد قام الدليل على تقييدها من مواضع لا تحصى، ألا ترى أن المماطل تسبب بمطله في إتلاف الثمن أو بعضه على ربه فهو كمانع مدية الذكاة حتى تلف المذكى، وكالملد يتسبب في غرم الطالب أجرة العون، وكالولي يؤخر دفع مال اليتيم إليه بعد رشده حتى تلف، وكالمودع عنده يؤخر دفع الوديعة لربها بعد طلبه إياها فوجب الغرم على المتسبب في ذلك كله، بل ذكر السيوطي أن ناظر الوقف إذا قبض كراء ربع الوقف وأخر صرفه لأربابه عن وقته المشروط صرفه فيه مع إمكانه حتى تغير النقد بنقص فإنه يضمن النقص في ماله لتعديه، وهو نص في النازلة جار على مذهبنا لما مر فيمن أخر مال اليتيم، وكذا لو بور الولي رباع اليتيم حتى دثرت مع إمكانه صيانتها فإنه ضامن لتعديه بعدم فعل ما وجب عليه‏.‏ وقد نص الإمام مالك وأصحابه على مثل التقييد المذكور في نظير المسألة ففي المسائل الملقوطة‏.‏ ونقله ‏(‏ح‏)‏ أواخر العيوب مسلماً ما معناه‏:‏ ومن عليه طعام ومكنه من ربه مراراً فأبى ربه من قبضه حتى غلا قال مالك‏:‏ ليس لربه المكيلة وإنما له قيمته يوم امتنع من أخذه ولم يختلف في هذا اه‏.‏ فهذه وقع المطل فيها من القابض وما نحن فيه وقع فيه المطل من الدافع وهما سواء في المعنى، فالقيد المذكور سلمه الأكابر ووجهه ظاهر، ولا سيما على ما مر عن المسائل الملقوطة من عدم الاختلاف في ذلك والتفريق بين مطل الدافع ومطل القابض عملاً باليد لا يصح بحال وبحثهم أيضاً بأن ربه كان له طلبه عند الحاكم وأنه دخل على أن يماطله أو يفلس كله لا يخفى ما فيه لأن المماطل إنما ضمن بسبب تعديه بترك فعل ما وجب عليه من الأداء بعد طلبه، ومطل الغني ظلم، ولا يخفى أنه لم يدخل معه على المماطلة المؤدية لتلف شيئه، ولو كان عدم الدفع للحاكم حجة لم يكن لمطل القابض أثر ولم يضمن الولي بتأخير الدفع للرشيد لأنه لم يرفعه والله أعلم‏.‏

السابع‏:‏ إذا وقع عقد المعاملة في وقت يتسامح الناس في اقتضاء الدراهم الناقصة، وكان القضاء بعد النداء على التعامل بالوازن فقال ابن لب‏:‏ يجب أن ينظر إلى زمن العقد فإن كانت الدراهم يومئذ ناقصة وكاملة قضى بالكاملة لأن قبضه للناقصة يومئذ إنما هو معروف ولا يقضى به، وإن كانت كلها يومئذ ناقصة لم يقض عليه إلا بها اه‏.‏‏.‏

قلت‏:‏ قوله يتسامح الناس الخ‏.‏ فيه إشعار بأن الناس كانوا يقبضون الناقص على وجه التسامح والمعروف، ويفهم منه أنهم إذا كانوا يقبضونه لا على التسامح بل لكونه يروج عندهم، فالحكم هو ما تقدم في التنبيه الثاني لأنه من تعدد السكك حينئذ والله أعلم‏.‏

الثامن‏:‏ إذا وقع البيع فاسداً لبعد أجله ونحو ذلك وفات المبيع بالقيمة، فأجرة المقوم على البائع كما نص عليه في أقضية المعيار‏:‏ ‏(‏ممن له تصرف في المال‏)‏ متعلق بمقدر بعد قوله‏:‏ جاز أي عقد المعاوضة في الأصول جاز ولزم ممن له تصرف في المال الخ‏.‏ وهو الرشيد الذي لا حجر عليه فلا يلزم عقد المعاوضة من غير الرشيد وإن كان عقده جائزاً صحيحاً حيث كان مميزاً، ولا من الرشيد المحجر عليه كالمفلس، بل يتوقف لزوم بيعهما وشرائهما على إجازة الولي والغرماء‏.‏ وهذا الشرط ليس خاصاً ببيع الأصول بل هو عام فيها وفي غيرها، فإن غفل الولي عن رد تصرف محجوره فله هو رده بعد رشده، والغلة الحاصلة فيما بين تصرفه ورد فعله للمشتري إن لم يعلم بحجره فإن علم رد الغلة ويرد الغنم مع نسلها والأرض ولو بنيت وله قيمة بنائه وغرسه مقلوعاً لأنه كالغاصب، وأما المشتري من غير المميز فيرد الغلة مطلقاً علم أو لم يعلم لأن بيعه باطل لم يصح، ثم محل الرد للمحجور بعد رشده إذا صرف الثمن فيما له غنى عنه، وأما إن صرف فيما لا غنى له عنه بحيث لو رفع إلى الحاكم لكان يفعله فإنه يمضي بيعه ولا قيام له قاله في الاستغناء‏.‏ ونقله ‏(‏ت‏)‏ في اختلاف المتبايعين وهو جار على القاعدة التي ذكرها البرزلي وغيره وهي أن كل من فعل فعلاً لو رفع إلى الحاكم لم يفعل غيره ففعله ماض ونقلها ‏(‏ق‏)‏ عند قول المتن في الخلع‏:‏ وجاز من الأب عن المجبرة‏.‏

وَجائِزٌ أَنْ يُشْتَرَى الهَواءُ *** لأَنْ يُقَامَ مَعَهُ الْبِنَاءُ

‏(‏وجائز أن يشترى الهواء‏)‏ بالمد وهو ما بين السماء والأرض، وأما بالقصر فهو ما تحبه النفس وتهواه‏.‏ قال ابن مالك في قصيدته في المقصور والممدود‏:‏ أطعت الهوى فالقلب منك هواء أي‏:‏ تلطف قلبك ولان حتى صار كالهواء الذي بين السماء والأرض‏.‏ قسا كصفا قد بان عنه صفاء‏.‏ ‏(‏لأن يقام معه البناء‏)‏ أي‏:‏ يجوز شراء عشرة أذرع مثلاً من هواء فوق سقف بيت موجود لأجل أن يقيم المشتري في ذلك الهواء بناء موصوفاً، فمع بمعنى ‏(‏ في‏)‏‏.‏ وكذا يجوز شراء هواء فوق هواء كشراء عشرة أذرع مثلاً فوق عشرة أذرع يبنيها البائع إذا وصف البناء الأسفل والأعلى في هذه لرغبة صاحب الأعلى في وثاقة بناء الأسفل، ورغبة صاحب الأسفل في خفة بناء الأعلى ويملك صاحب الأعلى ما فوقه من الهواء في الصورتين، ولكن لا يبني فيه إلا برضا صاحب الأسفل‏.‏ وهذا يفيد أن من ملك أرضاً يملك هواءها إلى ما لا نهاية له‏.‏ ولذا جاز له بيعه، وكذا يملك باطنها على المعتمد، إذا تهدم بناء الأسفل فيقضي عليه أو على وارثه أو المشتري منه بإعادته لأنه مضمون كما قال ‏(‏خ‏)‏‏:‏ وهواء فوق هواء إلى قوله وهو مضمون إلا أن يذكر المدة بإجارة تنفسخ بانهدامه‏.‏

وَمَا على الجِزَافِ والتَّكْسِيرِ *** يُبَاعُ مَفْسُوخٌ لَدَى الجُمْهُورِ

‏(‏وما‏)‏ مبتدأ ‏(‏على الجزاف والتكسير‏)‏ أي الكيل يتعلق بقوله‏:‏ ‏(‏يباع مفسوخ‏)‏ خبرها ما وهي واقعة على الأصول لأن الفصل معقود لها أي‏:‏ والأصول التي يباع بعضها على الجزاف وبعضها على التكسير صفقة واحدة مفسوخ بيعها كقوله‏:‏ أبيعك هذه القطعة من الأرض جزافاً بدرهم على أن تشتري مني القطعة الأخرى كل ذراع أو فدان أو مرجع منها بدرهم أو قال‏:‏ أبيعك هذه الأرض كل ذراع بدرهم على أن تشتري مني الشجر الفلاني أو الكرم الفلاني بدينار، ومفهوم الأصول أن غيرها يجوز بيعه على الجزاف والتكسير وهو كذلك على تفصيل، فيجوز بيع أرض جزافاً مع طعام كيلاً أو وزناً لمجيء كل منهما على الأصل ويمتنع بيع حبه جزافاً مع حب أو أرض كيلاً، فالصور أربع يمتنع منها ثلاث وهي أرض جزافاً مع أخرى كيلاً وهي منطوق النظم، أو حب جزافاً مع حب أو أرض كيلاً‏.‏ وهاتان داخلتان في مفهومه وهما ممنوعتان أيضاً، وتدخل فيه صورة أخرى وهي أرض جزافاً مع حب كيلاً أو وزناً، وهي جائزة فقد اشتمل منطوقه على واحدة، ومفهومه على ثلاث يمتنع منها اثنتان أيضاً، وتجوز واحدة‏.‏ وقد استوفاها ‏(‏خ‏)‏ عاطفاً على الممنوع بقوله‏:‏ وجزاف حب مع مكيل منه أو أرض مع مكيلة لا مع حب الخ‏.‏ وحاصلها أنه إذا اجتمع معلوم ومجهول فإن جاء كل واحد منهما على أصله، فالجواز، فإن خرجا عن أصلهما أو أحدهما فالمنع كالصور الثلاث، وعلة المنع فيها الخروج عن الرخصة لأن الأصل في الجزاف المنع فإضافة غيره إليه كما في الصور الثلاث خروج عن المحل الوارد فيه قاله ‏(‏تت‏)‏ وعلله المازري بأن المكيل معلوم مبلغه والجزاف مظنون، واجتماع معلوم ومظنون في عقد واحد يصير في المعلوم غرراً لم يكن فيه اه‏.‏ وأما الصورة الجائزة فليس فيها خروج عن الرخصة لأن الأصل في الأرض الجزاف، وفي الحب الكيل، فإذا قال‏:‏ أبيعك هذه القطعة من الأرض بدرهم على أن تشتري مني هذه الصبرة كل قفيز بكذا جاز والله أعلم‏.‏ ‏(‏لدى الجمهور‏)‏ وهو المعمول به كما في ابن سلمون، وفهم منه أن غير الجمهور من العلماء يقول بجواز ذلك‏.‏ وتقدم أن الوزن كالكيل فلا يجوز بيع آنية من سمن جزافاً مع أخرى وزناً، ولا شراء قربة لبن جزافاً بدرهم على وزن زبدها كل رطل بدرهم، وإنما يشتري الجميع جزافاً أو اللبن كيلاً على حدته والسمن وزناً كذلك قال ‏(‏ق‏)‏‏:‏ انظر مسألة تعم بها البلوى وهي أن المرء يشتري من العطار وزناً معلوماً من شيء ويفضل له درهم فيقول له‏:‏ أعطني به أبزاراً والأبزار بالدرهم تكون جزافاً، فهذا جائز إن لم يدخلا على ذلك في أصل العقد اه‏.‏‏.‏

تنبيه‏:‏

قال ابن العطار‏:‏ لا يجوز بيع الأرض على التكسير حتى يعرف طيب الأرض ومتوسطها من رديئها كالذي يشتري صبرة شعير وصبرة قمح كل قفيز بدرهم ولا يعرف كيل كل صبرة، فإنه لا يحل ذلك كبيع الأرض المختلفة الأثمان على التكسير اه‏.‏ ونقله ابن سلمون‏.‏

قلت‏:‏ قال في النكت‏:‏ إنما لم يجز بيع صبرة قمح وصبرة شعير كل قفيز بكذا لما في ذلك من التخاطر بين المتعاقدين لأن المشتري يطمع أن يكون القمح أكثر فيكون أخذه بسعر الشعير، والبائع يطمع أن يكون الشعير أكثر فيكون باعه بسعر القمح اه‏.‏ والأرض المختلفة في الجودة والرداء كذلك‏.‏ هذا وجه ما قاله ابن العطار وهو ظاهر‏.‏ وقوله‏:‏ ولا يعرف كيل كل صبرة يعني وقت العقد، ومفهومه أنه إذا كان كيل كل صبرة محصوراً عنده معروفاً جاز، وكذا لو باع له بعشرة مثلاً قطعة أرض جزافاً مع أربعة أذرع مثلاً من أخرى بعد كيلها كل ذراع بدرهم لأنهما يعلمان أن الأربعة الأذرع ينوبها من العشرة أربعة، والباقي وهو ستة للأرض الجزاف فلا جهل فيجوز فيما يظهر ولم أقف عليه منصوصاً والله أعلم‏.‏

وَآبِرٌ مِنْ زَرْعٍ أَوْ مِنْ شَجَرِ *** لِبَائِعٍ إلاَّ بِشَرْطِ الْمُشْتَرِي

‏(‏وآبر‏)‏ بمعنى مأبور كدافق بمعنى مدفوق وهو صفة لمحذوف أي‏:‏ وثمر آبر ‏(‏من زرع أو من شجر‏)‏ وسيأتي للناظم أن التأبير في الزرع هو ظهوره للعيان، وفي ثمار الشجر عقدها وثبوت ما يثبت منها فمن باع أرضاً فيها زرع أو شجراً فيها ثمر ولم يتعرض للثمار ولا للزرع فما كان من ذلك مؤبراً فذلك كله ‏(‏لبائع إلا بشرط المشتري‏)‏ إدخاله في البيع لقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏من باع نخلاً قد أبرت فثمرها للبائع إلا أن يشترطه المبتاع‏)‏ اه‏.‏ وأبرت في الحديث الكريم بضم الهمزة وتشديد الموحدة، ولأبي ذر‏:‏ أبرت بضم الهمزة وتخفيف الموحدة وهو الأكثر قاله القسطلاني، وإنما جاز للمشتري اشتراطه مع أنه لا يصح بيعه لعدم بدو صلاحه لأنه حينئذ تبع للأصل وليس بمقصود في نفسه، ولهذا لا بد أن يشترط جميع الثمر أو الزرع، فإن اشترط بعض ما أبر وترك غيره فسد البيع كما قال‏:‏

وَلاَ يَسُوغُ بِاشْتِرَاطِ بَعْضِهِ *** وَإنْ جَرَى فَلا غِنَى عَنْ نَقْضِهِ

‏(‏ولا يسوغ‏)‏ البيع ‏(‏باشتراط بعضه وإن جرى‏)‏ أي‏:‏ وقع اشتراط البيع ‏(‏فلا غنى عن نقضه‏)‏ وفسخ ذلك البيع من أصله لأنه باشتراط بعضه قصد لبيع الثمرة قبل بدو صلاحها، وكذا لا يجوز اشتراطها إذا اشترى الأصل بطعام أو شراب أبرت أم لا، إلا أن يشترط الجذ مكانه‏.‏

تنبيه‏:‏

إذا أبرّ البعض دون البعض فإن كان المأبور قدر الثلث فدون كان تابعاً للأكثر ويكون الجميع للمبتاع، وإن كان المأبور الأكثر كان للبائع إلا بشرط المبتاع، وإن تساويا نظرت فإن كان المأبور على حدة كان للبائع وما لم يؤبر كان للمبتاع، وإن كان مختلطاً فقيل للبائع وقيل للمبتاع ثالثها للعتبية والموازية أن البيع لا يجوز إلا أن يرضى البائع أن يسلم الجميع للمبتاع‏.‏ قال ابن العطار‏:‏ أو يرضى المبتاع أن يترك ذلك للبائع فيصح به البيع‏.‏ المتيطي‏:‏ وبهذا القضاء اه‏.‏

وَغَيْرُ مَا أُبِّرَ لِلْمُبْتَاعِ *** بِنَفْسِ عَقْدِهِ بِلاَ نِزَاعِ

‏(‏وغير ما أبر‏)‏ من زرع أو ثمر فهو ‏(‏للمبتاع بنفس عقده‏)‏ على الأصل من غير احتياج إلى شرطه ‏(‏بلا نزاع‏)‏ بين الفقهاء أخذاً بمفهوم الحديث المتقدم لأنه لما قال فيه‏:‏ تكون للبائع دل ذلك على أنها تكون للمبتاع إذا لم تؤبر، واشتراط المبتاع له زيادة تأكيد كما هو ظاهر‏.‏ قال ابن فتحون‏:‏ وإذا كان في الشجر ثمرة لم تؤبر أو زرع لم يظهر فلا يجوز للبائع استثناء ذلك كالجنين في بطن أمه وهو للمشتري بمقتضى العقد، ولا يجوز للمبتاع اشتراطه لئلا تقع له حصة من الثمن، وقد يمكن أن لا يثبت فيكون من الغرر اه‏.‏ ونحوه في المتيطية قال ابن عتاب‏:‏ وفي نوازل سحنون أنه جاز اشتراطه في العقد، ولم يذكر ابن رشد غيره اه‏.‏ قلت‏:‏ وهو ظاهر لأنه إذا كان غير المأبور يجب للمشتري بالعقد فاشتراطه زيادة تأكيد، وقولهم‏:‏ اشتراطه يوجب له حصة من الثمن يقال عليه كونه له حصة من الثمن ثابت بانعقاد ضمائرهما عليه، ولو لم يكن هناك اشتراط إذ البائع يقصد إلى بيع الأرض ببذرها والمشتري كذلك، فهذا وجه ما لسحنون‏.‏ واقتصر عليه ابن رشد ولا ينبغي العدول عنه إذ الأحكام إنما تدور على المقاصد ولو خالفت الألفاظ فكيف إذا وافقتها‏.‏

وَلاَ يَجُوزُ شَرطهُ لِلْبَائِعِ *** وَالْبَيْعُ مَفْسُوخٌ بِهِ فِي الْوَاقِعِ

‏(‏ولا يجوز شرطه للبائع‏)‏ أي لا يجوز للبائع أن يشترط على المشتري إبقاء غير المأبور من الثمر والزرع لنفسه ‏(‏والبيع مفسوخ به‏)‏ أي بشرط غير المأبور للبائع ‏(‏ وفي الواقع‏)‏ لأنه استثنى حينئذ في الزرع ما في بطن الأرض، وذلك لا يجوز كما لا يجوز بيع الحامل واستثناء جنينها، وأما في الثمر فإنما يتمشى على القول بأن المستثنى مشترى لأنه حينئذ يكون فيه شراء الثمرة قبل بدو صلاحها بل وقبل أبارها لا على القول الآخر من كون المستثنى مبقى‏.‏ قال الشارح‏:‏ وهو الأظهر والأول مشكل، وبالجملة فالشارح استظهر كون المستثنى مبقى وضعف كونه مشترى، وظاهره في هذه المسألة وفي غيرها وهو الذي يجب اعتماده‏.‏

وفي الثِّمَارِ عَقْدُهَا الإِبَّارُ *** والزّرْعُ أَنْ تُدْرِكَهُ الأَبْصَارُ

‏(‏وفي الثمار‏)‏ يتعلق بالخبر بعده ‏(‏عقدها‏)‏ مبتدأ خبره ‏(‏الأبار و‏)‏ الأبار في ‏(‏ الزرع أن تدركه الأبصار‏)‏‏.‏ حاصله أن الأبار في النخل تذكيره أي تعليق الذكر على الأنثى، وفي سائر الأشجار العقد وثبوت ما يثبت منه بعد سقوط ما يسقط وهو المعبر عنه في قول القدماء باللقاح، وفي الزرع خروجه من الأرض وإدراكه بالأبصار قاله في المفيد وغيره‏.‏

كَذَا قَلِيبُ الأَرْضِ لِلمُبْتَاعِ *** دُونَ اشْتِرَاط فِي الابْتِيَاعِ

‏(‏كذا‏)‏ حال من الاستقرار بعده والإشارة لما لم يؤبر ‏(‏قليب الأرض‏)‏ مبتدأ ‏(‏ للمبتاع‏)‏ خبره ‏(‏دون اشتراطه‏)‏ يتعلق بالاستقرار أيضاً ‏(‏في الابتياع‏)‏ يتعلق باشتراطه والتقدير قليب الأرض كائن للمبتاع دون اشتراطه كالثمرة التي لم تؤبر‏.‏ ابن عات‏:‏ وإن كان في المبيع أرض مقلوبة فالقليب للمبتاع وإن كان لم يشترطه ولا كلام فيه للبائع قاله حمديس وغيره وبه الفتوى‏.‏ ونحوه في ابن سلمون، وعليه فالمراد بالقليب أن تكون الأرض مقلوبة أي محروثة بلا بذر فيبيعها ربها بعد حرثها وقبل بذرها فلا كلام للبائع في أن القليب لم يدخل في الابتياع وأنه ينتفع بزراعة قليبه، ثم يسلم الأرض لمشتريها حيث لم يشترط ذلك في العقد فإن اشترطه كان له شرطه لأنه يجوز بيع الأرض على أن تقبض بعد عشر سنين فدون كما مر، ويحتمل أن يكون المراد بالقليب البئر التي تسقى بها الأرض، والإضافة حينئذ على معنى ‏(‏في‏)‏ أي فمن باع أرضاً وفيها بئر لم يستثنها، فإن العقد يتناولها وتكون للمبتاع كتناول الأرض للأشجار والنقل شاهد لكل من الاحتمالين، لأن الأول نص عليه ابن عات وغيره كما مرّ، والثاني هو قول ‏(‏خ‏)‏ وتناولتهما أي تناولت الأرض أي بيعها ما فيها من بناء وغرس وبئر وعين وغير ذلك إلا أن يستثنيه البائع عند العقد، لكن الحمل الأول يضعف من جهة أنه إذا كان الزرع الغير المأبور للمبتاع فأحرى القليب المذكور لأن غايته أنه صفة للمبيع فهو مفهوم مما قبله بالأخرى بخلاف الحمل الثاني والله أعلم‏.‏

والماءُ إنْ كانَ يَزِيدُ وَيَقِلْ *** فَبَيْعُهُ لِجَهْلِهِ لَيْسَ يَحِلْ

‏(‏والماء إن كان يزيد‏)‏ أي يكثر في بعض الأوقات ‏(‏ويقل‏)‏ في بعضها ‏(‏فبيعه‏)‏ استقلالاً ‏(‏لجهله ليس يحل‏)‏ قال ابن سلمون‏:‏ فإن كان المبيع شرب عين أو حظاً من ماء فتقول‏:‏ اشتري جميع شرب العين أو البئر أو نصفه أو ربعه، ثم قال ابن فتحون‏:‏ وتقول في النص أي في الوثيقة بعد الوقوف على قلة الماء وكثرته والاختبار له في كل وقت وزمان وإحاطة علم المشتري به وإن كان يقل ويكثر ولا يوقف على الحقيقة منه لم يجز بيعه لأنه مجهول اه‏.‏ ونحوه في نقل الشارح على المتيطية وقال عقبه‏:‏ هذا مما يشكل عليه بيع شراب مواضع من المرية وغيرها فإنها تقل في السنين الجدبة وتكثر في غيرها والظاهر جواز المعاوضة فيها لارتباطها بما أجرى الله تعالى من العادة فيها، فالمتعاقدان يعلمان ذلك ويدخلان عليه، فهذا كالغرر المغتفر في بيع الأصول، إذ قد لا تكون لها غلة في بعض السنين، ويحمل البيت والنص على ما إذا جهل المتعاقدان معاً قلته وكثرته ويكون من التلون بحيث لا يأخذه الضبط اه‏.‏ فقوله‏:‏ إذ قد لا تكون لها غلة الخ‏.‏ الصواب حذفه لأن المشترى هو الأصول لا الغلة قاله ابن رحال قال‏:‏ وما استظهره الشارح من جواز المعاوضة فيه هو المتعين اه‏.‏

قلت‏:‏ ما استظهره الشارح هو عين ما مرّ عن ابن سلمون لأنهم إنما أناطوا منع بيعه بعدم علم حقيقته بحيث يقل في أيام الشتاء ويكثر في بعضها يوماً بيوم وشهراً بشهر، وكذا هو حكمه وعادته في سائر السنة ولا تضبط قلته ولا كثرته فيهما فمثل هذا هو الذي لا تعلم حقيقته، وأما إن علمت بالاختبار وعلم المشتري بقلته في بعض الأوقات كالصيف وكثرته في بعضها كالشتاء والربيع على ما هو المعتاد فلا منع إذ ذاك إذ لا يجهله المتعاقدان، وكذا قلّته في السنين الجدبة وكثرته في غيرها لا يخفى على أحدهما لأن المياه في السنين الجدبة ربما يبست بالكلية فضلاً عن قلتها، والسنون الجدبة بالنسبة لغيرها نادرة فلا حكم لها، وحينئذ فلا محل للإشكال ولا للاستظهار لأنه استظهار في محل النص والله أعلم‏.‏ ابن سلمون‏:‏ إثر ما مرّ ولا يجوز بيع الأنهار العامة إلا أن يصرف منها شيء ويملك بالإسداد فيجوز بيعه‏.‏

وَشَرْطُ إبْقَاءِ المَبِيعِ بِالثَّمَنْ *** رَهْناً سِوَى الأَصُولِ بِالمَنْعِ اقْتَرَنْ

‏(‏وشرط إبقاء المبيع‏)‏ المصدران مضافان لمفعوليهما ‏(‏في الثمن‏)‏ يتعلق بقوله ‏(‏رهناً‏)‏ بمعنى مرهون مفعول ثان بإبقاء ‏(‏سوى الأصول‏)‏ حال من المبيع ‏(‏بالمنع‏)‏ يتعلق بقوله ‏(‏اقترن‏)‏ والجملة خبر شرط والتقدير؛ وشرط البائع أن يبقي بضم الياء المبيع مرهوناً في الثمن بيده أو بيد أمين حال كون المبيع غير الأصول اقترن بالمنع، وظاهره كان البيع حالاً أو لأجل وليس كذلك، بل محله إذا كان لأجل لا يجوز استثناء منفعة المبيع إليه على ما مر تفصيله في أول هذا الفصل، وأما إذا كان حالاً فللبائع أن يحبس سلعته إلى أن يقبض ثمنها ولو لم يشترط ذلك كما قال ‏(‏خ‏)‏‏:‏ وبرىء المشتري للتنازع الخ‏.‏ فاشتراطه ذلك حينئذ مؤكد، وإذا هلكت وقت حبسها فيضمنها البائع ضمان الرهان كما قال ‏(‏خ‏)‏‏:‏ وضمن بالعقد إلا المحبوسة للثمن فكالرهن‏.‏